Απόφαση 349 / 2019 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)
Αριθμός 349/2019
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε’ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτήρογλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Παπαηλιάδη, Ναυσικά Φράγκου – Εισηγήτρια, Βασιλική Ηλιοπούλου και Βασιλική Μπαζάκη – Δρακούλη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Μαρτίου 2018, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευσταθίας Σπυροπούλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου Θ. Δ. του Α., κατοίκου …, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Βασιλειάδη, για αναίρεση της υπ’αριθ. 9680/27-11-2017 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 31-1-2018 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 273/18.
Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και συγκεκριμένα ως προς την απορριπτική του αυτοτελούς ισχυρισμού για την αναγνώριση της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ.2 εδ.α’Π.Κ και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την κρινόμενη από 31-1-2018 και με αριθμ. πρωτ. …99/6-2-2018 αίτηση αναιρέσεως του Θ. Δ. του Α., που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 6-2-2018, προσβάλλεται η υπ’ αριθμ. 9680/27-11- 2017 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, δικάζοντος ως δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, που καταχωρήθηκε στο Ειδικό Βιβλίο στις 17-1-2018, με την οποία ο αναιρεσείων κρίθηκε ένοχος με το ελαφρυντικό των μη ταπεινών αιτίων (άρθρ. 84 παρ. 2β ΠΚ) για την αξιόποινη πράξη της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής και καταδικάσθηκε σε ποινή φυλακίσεως πέντε (5) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία, ασκήθηκε δε νομότυπα και εμπρόθεσμα και πρέπει να ερευνηθεί για τη βασιμότητα των λόγων της.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 79 παρ. 1 του ν. 5960/1933 «περί επιταγής», όπως η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ. 1325/1972 ορίστηκε ότι, «εκείνος που εκδίδει επιταγή μη πληρωθείσα επί πληρωτή παρά τω οποίω δεν έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια, κατά το χρόνο έκδοσης της επιταγής ή της πληρωμής αυτής, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών». Κατά το ίδιο άρθρο 79 παρ. 1 του άνω ν. 5960/1933, μετά και την προσθήκη παραγράφου 5 σε αυτό με το άρθρο 4 παρ. 1 περ. α του Ν. 2408/1996, ορίζεται πλέον ότι «εκείνος ο οποίος εκδίδει επιταγή που δεν πληρώθηκε από πληρωτή γιατί δεν είχε διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο εκδόσεως της επιταγής ή της πληρωμής της, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών». Από τη διάταξη αυτή, από την οποία απαλείφθηκε το «εν γνώσει» της προηγουμένης ρυθμίσεως προκύπτει ότι, το έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής είναι τυπικό και για τη στοιχειοθέτησή του απαιτείται αντικειμενικά μεν, α) έκδοση τυπικά έγκυρης επιταγής, δηλαδή συμπλήρωση επί του εντύπου της επιταγής των στοιχείων που προβλέπονται στο νόμο, β) υπογραφή του εκδότη, στη θέση υπογραφής του εκδότη, αδιάφορα αν η επιταγή εκδίδεται για ατομικό του χρέος και σύρεται επί προσωπικού του λογαριασμού ή για χρέος άλλου και εταιρίας που εκπροσωπείται από αυτόν και σύρεται επί λογαριασμού του άλλου ή της εταιρίας, γ) εμπρόθεσμη εμφάνιση της επιταγής προς πληρωμή και δ) έλλειψη αντίστοιχων διαθεσίμων κεφαλαίων στον πληρωτή, τόσο κατά το χρόνο έκδοσης, όσο και κατά το χρόνο εμφάνισης της επιταγής προς πληρωμή, υποκειμενικά δε, δόλος, η ύπαρξη του οποίου δεν απαιτείται να αιτιολογείται ιδιαιτέρως. Με την νέα δηλαδή ρύθμιση, αρκεί ο απλός (ή ενδεχόμενος) δόλος και δεν απαιτείται άμεσος δόλος, με την έννοια της εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεσης της πράξεως. Άρα, για να είναι, δηλαδή, αξιόποινη η πράξη της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, αρκεί ο εκδότης αυτής σε επίπεδο γνωστικό να γνωρίζει ακόμη και ως ενδεχόμενο και σε επίπεδο βουλητικό να επιδιώκει ή απλά να αποδέχεται όλα τα aαπαιτούμενα στοιχεία για την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος, μεταξύ των οποίων είναι και η έλλειψη διαθεσίμων κεφαλαίων. Με βάση τις παραπάνω προϋποθέσεις και το σκοπό της διατάξεως του άνω άρθρου σαφώς προκύπτει, ότι δράστης (αυτουργός) του εγκλήματος της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής μπορεί να είναι μόνο ο «εκδίδων» επιταγή χωρίς αντίκρυσμα, δηλαδή αυτός που πραγματοποιεί την επί του τίτλου δήλωση βουλήσεως (υπογράφει το έγγραφο της επιταγής) και θέτει αυτό σε κυκλοφορία, ανεξάρτητα από το πρόσωπο, για το οποίο απέρχονται οι έννομες συνέπειες, που απορρέουν από αυτή. Ως εκ τούτου, επί εκδότη νομικού προσώπου, το φυσικό πρόσωπο, που εκδίδει με την υπογραφή του επί του τίτλου την ακάλυπτη επιταγή στο όνομα και για λογαριασμό της εταιρίας που εκπροσωπεί υπέχει ατομική ποινική ευθύνη για την έκδοση και τη μη πληρωμή της επιταγής αυτής από το λογαριασμό της εταιρίας [ΑΠ 1130/2016, ΑΠ 1232/2016, ΑΠ 1330/2015, ΑΠ 1018/2014, ΑΠ 481/2015, ΑΠ 891/2014].
Εξάλλου, έλλειψη της από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ επιβαλλόμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχΔ’ του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν δεν αναφέρονται στην απόφαση με πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που λήφθηκαν υπόψη για την κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας περί συνδρομής των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους τα πραγματικά αυτά περιστατικά υπήχθηκαν στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόστηκαν.
Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, αν το τελευταίο, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε, να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού της αποφάσεως πλην όμως η συμπλήρωση αυτή δεν μπορεί να φθάσει μέχρι σημείου ολικής αναφοράς στα περιστατικά που αναγράφονται στο διατακτικό. Περαιτέρω, σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, αρκεί να αναφέρονται αυτά γενικά κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται: α) τι προέκυψε χωριστά από το καθένα από αυτά, β) η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους, γ) ποιο βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό της δικαστικής κρίσεως. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε για τον σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως όλα τα αποδεικτικά στοιχεία και όχι μόνο μερικά απ’ αυτά κατ’ επιλογή, όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παράγραφος 1 και 178 του ΚΠοινΔ. Ακόμη, η ύπαρξη του δόλου δεν είναι αναγκαίο κατ’ αρχάς να αιτιολογείται ιδιαιτέρως στην καταδικαστική απόφαση, γιατί ο δόλος ενυπάρχει στην θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεως του και έτσι διαλαμβάνεται περί του δόλου αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή του κατηγορουμένου εκτός εάν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση), τα οποία δεν συμβαίνουν στο έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής.
Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα δικαιώματα του ανθρώπου, που επικυρώθηκε με το ΝΔ 53/19/20-9-1974, κατά την οποία «παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως, δημοσία και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξαρτήτου και αμερολήπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίον θα αποφασίσει είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του αστικής φύσεως, είτε επί του βάσιμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως’. Κατ’ αυτό, η πολιτεία, μέσω των οργάνων της οφείλει να απαντά σε όλα τα επιχειρήματα του κατηγορουμένου και να εξετάζονται αυτά κατά τρόπο πραγματικό από το Δικαστήριο, δηλαδή το Δικαστήριο να προβαίνει σε αποτελεσματική εξέταση των παρατηρήσεων, επιχειρημάτων και αποδείξεων που επικαλούνται οι διάδικοι. Παραβίαση της ως άνω αρχής πέραν της αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας επάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και ιδρύεται και ο από τα άρθρα 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ και 171 παρ. 1δ του ΚΠοινΔ λόγος αναιρέσεως (απ 101/2018, 1821/2016).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 9680/2017 απόφασή του, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα έκδοσης ακάλυπτης επιταγής, και τον καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως πέντε [5] μηνών, την οποία ανέστειλε επί τριετία. Στο σκεπτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως, το δικάσαν Τριμελές Πλημμελειοδικείο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, ανελέγκτως, κατά λέξη, τα εξής: «Επειδή από την κύρια αποδεικτική διαδικασία γενικά, τα έγγραφα που διαβάστηκαν στο ακροατήριο, τις μαρτυρίες των μαρτύρων υπερασπίσεως που εξετάσθηκαν ένορκα στο ακροατήριο, αποδείχθηκε και το Δικαστήριο πείσθηκε ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε την αξιόποινη πράξη που του αποδίδεται. Ειδικότερα, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος στη Θεσσαλονίκη στις 18.7.2011 με πρόθεση εξέδωσε επιταγή μη πληρωθείσα από την πληρώτρια τράπεζα, στην οποία δεν είχε διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο έκδοσης της επιταγής και κατά το χρόνο της πληρωμής αυτής και συγκεκριμένα ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας … Α.Ε., εξέδωσε την υπ’ αριθμ. …42-2 επιταγή ποσού 19.500 ευρώ σε διαταγή «… Ο.Ε» προς την ΑΤΕΒΑΝΚ, η οποία εμφανίστηκε την 26.7.2011 και δεν πληρώθηκε γιατί στον με αριθμ. …089 61 λογαριασμό του κατηγορουμένου δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια. Ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι δεν υπέγραψε την επιταγή ο ίδιος αλλά ο πατέρας του Ά. Δ. δεν κρίνεται πειστικός αφού ο μάρτυρας κατηγορίας ρητά κατέθεσε ότι ο κατηγορούμενος ενώπιον του υπέγραψε την επίδικη επιταγή (βλ. την πρωτόδικη απόφαση). Επομένως, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος. Ωστόσο πρέπει να αναγνωρισθεί ότι στην πράξη του αυτή ο κατηγορούμενος δεν ωθήθηκε από ταπεινά αίτια».
Ακολούθως κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2β του ΠΚ του ότι: «Στη … στις 18.7.2011 με πρόθεση εξέδωσε επιταγή μη πληρωθείσα από την πληρώτρια τράπεζα, στην οποία δεν είχε διαθέσιμα κεφάλαιο κατά το χρόνο έκδοσης της επιταγής και κατά το χρόνο της πληρωμής αυτής και συγκεκριμένα ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας … Α.Ε., εξέδωσε την υπ’ αριθμ. …42-2 επιταγή ποσού 19.500 ευρώ σε διαταγή «… ΟΕ» προς την … η οποία εμφανίστηκε την 26.7.2011 και δεν πληρώθηκε γιατί στον με αριθμ. …089 61 λογαριασμό του κατηγορουμένου δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια.
Το Δικαστήριο δέχεται ο κατηγορούμενος στην πράξη του ωθήθηκε από όχι ταπεινά αίτια (αρ. 84 παρ. 2β ΠΚ)».
Η ως άνω, όμως αιτιολογία δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, αφού αναφέρεται ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε την αξιόποινη πράξη αορίστως. Ειδικότερα το Εφετείο ουδόλως αναφέρθηκε στην έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης που διενεργήθηκε, με επιμέλεια του κατηγορουμένου, κατόπιν της υπ’ αριθμ. 21764/2015 αποφάσεως του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και η οποία όπως προκύπτει από την παραδεκτή, για την έρευνα της βασιμότητας του αναιρετικού λόγου επισκόπηση της εκκαλουμένης (επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη) αποφάσεως, ανεγνώσθη ενώπιον αυτού. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 δ ΚΠΔ προβαλλόμενος πρώτος λόγος αναιρέσεως περί ελλείψεως ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως και ο περιλαμβανόμενος σ’ αυτόν λόγος περί απόλυτης ακυρότητος (άρθρο 510 παρ 1 α και 171 ΚΠΔ), διότι εκ της άνω ελλείψεως στέρησε τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο του δικαιώματος για δίκαιη δίκη που παρέχεται από το υπερνομοθετικής ισχύος άρθρο 28 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, παρέλκει δε η έρευνα των υπολοίπων λόγων.
Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 519 ΚΠΔ για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η σύνθεση είναι δυνατή, από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 9680/2017 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από δικαστές άλλους, εκτός εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Δεκεμβρίου 2018.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Φεβρουαρίου 2019.